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政府采购实践中常见的这20个法律风险点要特别注
发布日期:2020-07-30 访问量:

在政府采购实践中,哪些环节是投诉举报的高发区,哪些又是采购人、采购代理机构容易忽视的风险点?

近日,政府采购信息报/网记者书面采访了一位拥有丰富政府采购投诉举报处理经验的律师——山东众成清泰(济南)律师事务所曹顺斌律师,他协助有关单位处理过五百余件政府采购投诉举报案件。

根据多年的工作实践,曹顺斌律师从采购文件、采购过程、中标(成交)结果等三个层面,梳理总结了20个常见的政府采购法律风险点,供采购人、采购代理机构参考。

近年来,尤其是《政府采购法实施条例》实施以后,随着政府采购的项目信息的进一步公开,在采购文件环节出现的投诉举报明显增多,哪些做法容易引起投诉举报?曹顺斌律师梳理了10种经常出现的法律风险点。

无论是采用哪种采购方式,只要是能够依法获取到的可以质疑的采购文件(包括采购公告、采购文件等),供应商均可以依法在法律规定的期限内提出质疑。比如,潜在供应商认为招标公告中的招标文件损了其权益,尽管其没有按照招标文件的要求报名参加有关政府采购项目,但其作为能够依法获取该项目招标文件的潜在供应商,可以自公告期限届满之日起7个工作日内向采购人、采购代理机构提出质疑。

《政府采购法》第二十一条规定,“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人”。据此,在法律法规没有特别规定的情况下,参与政府采购的供应商应当包括法人、其他组织(根据《民法总则》的规定,此处应当为非法人组织)或者自然人。

目前,有些政府采购项目的资格条件中明确规定,仅允许独立法人参与,而该类项目明显没有法律法规的特别规定;有些政府采购项目虽允许法人、其他组织或者自然人参与,但有关代理人的描述,仅接受法定代表人出具的授权委托书。凡此种种,都有可能构成非法限定供应商的组织形式,违反《政府采购法实施条例》第二十条第(七)项的规定。

根据《政府采购法实施条例》第十九条第一款的规定,重大违法记录是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。

据此,判断供应商是否构成重大违法记录,应建立在其违法经营的基础上,受到刑事处罚或者有关行政处罚(包括:责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等)。如采购文件将“存在诉讼”“重大违约”“严重失信”等作为重大违法记录的适用情形,不仅存在没有衡量“存在诉讼”“重大违约”“严重失信”等行为的标准,而且存在较大的违法风险。

(四)严格遵守“行政处罚的种类和设定”法定原则,不得违法设置行政处罚的种类、不得违反法律的效力等级设定行政处罚

根据《行政处罚法》第八条和第十四条的规定,行政处罚的种类包括警告,罚款,没收违法所得、没收非法财物,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照,行政拘留和法律、行政法规规定的其他行政处罚等;除法律,行政法规,地方性法规,国务院部、委员会制定的规章以及省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章的规定外,其他规范性文件不得设定行政处罚。

根据《政府采购法》第七十七条规定,对在政府采购中违法的供应商进行行政处罚的种类包括罚款、列入不良行为记录名单、在一至三年内禁止参加政府采购活动、没收违法所得和吊销营业执照等。据此,在采购文件中不得设置法律法规规定以外的行政处罚。

比如,某项目的招标文件设定“供应商有下列情形之一的,处以列入不良记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动:递交投标文件截止后投标有效期内,供应商撤销其投标文件的……”法律法规并未将供应商撤销其投标文件的行为作为行政处罚的情形,而作为有关政府采购项目的招标文件将其设定为行政处罚,明显违法。

(五)“一标多中”或者“兼投不兼中”存在较大的法律风险,不建议将“一标多中”或者“兼投不兼中”作为定标的依据

第一,关于“一标多中”问题。政府采购实践中的“一标多中”,主要是指在同一合同项下的政府采购活动中,确定两个及以上的供应商为中标或者成交供应商。

根据《政府采购法实施条例》第四十三条第一款的规定,采购人应当在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。以招标采购方式为例,招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法,其中,最低评标价法是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为中标候选人的评标方法,综合评分法是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人的评标方法,即,招标采购方式定标的原则为投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低或者按照评审因素的量化指标评审得分最高。

简而言之,无论是最低评标价法,还是综合评分法,只能确定1家投标人为中标人。因此,“一标多中”不符合法律法规的规定。

第二,关于“兼投不兼中”问题。政府采购实践中的“兼投不兼中”,主要是指在同一政府采购项目中,存在多个分包,供应商可以自行选择参与该政府采购项目的各个分包,尽管该供应商在其参与的各个分包中均得分最高或者报价最低,但该供应商只能选择其中一个分包中标(成交)或者该供应商不能全部中标(成交)其得分最高或者报价最低的分包,即在“兼投不兼中”模式下,某一特定供应商可以自行选择参与政府采购项目的各个分包,但只能中标(成交)一个分包或者只能中标(成交)部分得分最高或者报价最低的分包。

显然,供应商放弃中标(成交)资格缺乏法律依据,此外,仅在采购文件中设定“兼投不兼中”的情况下,有关供应商存在根据采购文件的规定,放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交,该情形可能构成供应商与采购人、采购代理机构之间的恶意串通。

第三,解决“一标多中”和“兼投不兼中”问题的途径。具体而言,在采购文件中设定“一标多中”或者“兼投不兼中”的目的,主要在于采购人经市场调研,认为单一供应商不具备履行政府采购合同的能力,因而无法履行有关政府采购合同,从而通过“一标多中”或者“兼投不兼中”等方式解决供应商履约能力不足问题。根据《政府采购法》第二十四条、第四十八条第一款和《政府采购法实施条例》第二十二条的规定,可以允许供应商采取联合体方式参与政府采购项目,或者经采购人同意,中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行政府采购合同。因此,联合体投标或者分包均能破解“一标多中”或者“兼投不兼中”的法律障碍。

根据《政府采购法》第二条第二款、第四款的规定,采购人应当有偿取得采购标的。根据《政府采购法实施条例》第十一条第二款的规定,采购人不得向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。

(七)采购需求中的技术、服务等要求不得指向特定供应商、特定产品,当然包括技术、服务中的非实质性要求和条件不得指向特定供应商、特定产品

根据《政府采购法实施条例》第二十条第三项的规定,采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品的,属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。实践中,很多采购人认为,在制定采购需求时,只要实质性要求和条件不存在指向特定供应商、特定产品的,就不属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。但从立法本意来看,此处的采购需求中的技术、服务不仅应包括技术、服务中的实质性要求和条件,还应包括技术、服务中的非实质性要求和条件。

因此,在制定采购需求时,采购需求中的实质性技术、服务要求和非实质性技术、服务要求均不得指向特定供应商、特定产品。

根据《政府采购法》第二十三条和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第五十五条第二款的规定,业绩情况、履约能力等内容可以作为资格条件或者评审因素。根据《中小企业促进法》第四十条第三款和《财政部、工业和信息化部关于印发政府采购促进中小企业发展暂行办法的通知》(财库〔2011〕181号)第三条的规定,政府采购不得在企业股权结构、经营年限、经营规模和财务指标等方面对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。在很大程度上,业绩情况能够有效反映供应商的履约能力,但特定金额的业绩与企业的营业收入紧密相关,属于企业的经营规模和财务指标的范畴。因此,将特定金额的业绩作为加分条件违反了《中小企业促进法》第四十条第三款、《政府采购法实施条例》第二十条第八项和《财政部、工业和信息化部关于印发政府采购促进中小企业发展暂行办法的通知》(财库〔2011〕181号)第三条,即不得将特定金额的业绩作为加分条件。

(九)正确认识“采用综合评分法的,评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应”,依法限定评标委员会(磋商小组)成员的自由裁量权

在政府采购中,评审标准、评审因素仅与综合评分法相关,因而在采用最低评标价法的招标采购方式、竞争性谈判、询价、单一来源采购等情况下,不存在评审标准以及评审因素的应用问题。

目前,仅有招标采购方式全面规定了评审因素的设定、评审因素的量化指标以及评审标准中的分值设置与评审因素的量化指标相对应的具体内容,竞争性磋商方式没有作出明确的规定。

因而,此处主要依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)的相关规定阐释“采用综合评分法的,评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应”问题。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第五十五条第二款、第三款规定,招标文件中评审因素的设定应当与投标人所提供货物服务的质量相关;评审因素应当细化和量化,且与相应的商务条件和采购需求对应;商务条件和采购需求指标有区间规定的,评审因素应当量化到相应区间,并设置各区间对应的不同分值。

据此,“采用综合评分法的,评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应”的理解应包括以下三个层面。

第一,评审因素的设定应当与投标人所提供货物服务的质量相关,即评审因素应当全面反映采购标的和供应商的履约能力(包括售后服务)。

第二,评审因素应当细化和量化且与相应的商务条件和采购需求对应,即不论是主观性的评审因素还是客观性的评审因素,都应当是可以细化和量化的,而且在细化和量化时,需要紧密结合相应的商务条件和采购需求。

第三,商务条件和采购需求指标有区间规定的,评审因素应当量化到相应区间,并设置各区间对应的不同分值,也即主观性的评审因素应当细化、量化到相应区间并设置各区间对应的评审标准,反之,客观性的评审因素应当细化、量化到具体情形并设置固定分值的评审标准。

根据《政府采购法》第二十三条的规定,供应商的资格条件包括政府采购法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,相关证明材料应包括有关资质证明文件和业绩情况。根据《政府采购法实施条例》第十七条第一款第二项的规定,供应商参加政府采购活动应当提供财务状况报告,即财务状况报告属于法定的资格条件。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第五十五条第二款的规定,“资格条件不得作为评审因素。”因此,财务状况报告不得作为评审因素。

在政府采购中,程序公正也好,实体公正也好,它们的共同目标是为了实现公平公正,因而,程序公正与实体公正同等重要。政府采购监管实践中,经常会出现与采购程序相关的投诉举报,曹顺斌律师重点结合采购程序与采购结果之间的关系,梳理了以下8种常见的法律风险点。

根据《政府采购法》第十二条和《政府采购法实施条例》第九条第一款的规定,在政府采购活动中,与供应商存在利害关系的采购人员及相关人员应当回避。政府采购法律制度中并没有规定单位的回避问题,故而采购人在评审中不能放弃自身的法定职责,即作为评标委员会成员的采购人代表不应回避。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第四十七条第二款规定,“采购项目符合下列情形之一的,评标委员会成员人数应当为7人以上单数:(一)采购预算金额在1000万元以上;(二)技术复杂;(三)社会影响较大。”政府采购实践中,经常出现采购预算金额在1000万元以上的招标采购项目,招标文件规定的评标委员会成员人数为五人。显然,招标文件关于评标委员会成员人数的规定不符合法律法规的规定。

根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第十一条的规定,招标采购方式中的采购需求具有完整、明确的特点。因而,投标人在编制投标文件时,能够清晰地判断采购人的采购标的,能够有效地判断采购人的采购目的,因而能够直接地在其投标文件中作出完整清晰的要约。此外,《政府采购法》第七十一条还将采购人、采购代理机构在招标采购过程中与投标人进行协商谈判作为采购人、采购代理机构的违法行为,并规定了相应的行政处罚。

(三)高度重视招标采购方式的资格预审或者资格审查的主体,依法对投标人(潜在投标人)进行资格审查

根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第十四条第二款、第四十四条第一款和第七十八条第三项的规定,对投标人(潜在投标人)进行资格预审或者资格审查的主体是采购人或者采购代理机构,没有按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)的规定进行资格预审或者资格审查的,采购人、采购代理机构将承担相应的行政责任。

因此,应当由采购人或者采购代理机构依法对参与招标采购的投标人(潜在投标人)进行资格预审或者资格审查。

根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第三十九条第二款和第七十八条第五项的规定,采购人或者采购代理机构应当对开标、评标现场活动进行全程录音录像且录音录像应当清晰可辨,否则,采购人、采购代理机构将承担相应的行政责任。因此,采购文件中应当包括开标、评标现场活动的全程录音录像且录音录像应当清晰可辨。

根据《政府采购法实施条例》第四十一条第一款和第七十五条第一款的规定,评审委员会成员应当按照客观、公正、审慎的原则,根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审,否则,其中的政府采购评审专家将承担相应的行政责任。

因此,评审委员会成员应当根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。

根据《政府采购法实施条例》第四十二条和第六十八条第六项的规定,采购人、采购代理机构不得向评审委员会的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明,否则,采购人、采购代理机构将承担相应的行政责任。

因此,采购人、采购代理机构不得在评审现场进行倾向性、误导性的解释或者说明,非法干预评审活动。

(七)依法及时定标(确定成交供应商),中标、成交通知书应当与中标、成交公告同时发出

《政府采购法实施条例》第四十三条第一款规定,“采购代理机构应当自评审结束之日起2个工作日内将评审报告送交采购人。采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商”第四十三条第二款规定,“采购人或者采购代理机构应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内,发出中标、成交通知书,并在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告中标、成交结果,招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书随中标、成交结果同时公告。”据此,《政府采购法实施条例》明确规定了定标(确定成交供应商)的程序以及中标、成交通知书应当与中标、成交公告同时发出。尽管有关法律法规简化了相应的定标(确定成交供应商)的程序,但必须在采购文件中予以明确,否则,应按照《政府采购法实施条例》第四十三条第一款规定的程序定标(确定成交供应商)。

此外,中标、成交通知书应当与中标、成交公告同时发出,因此,因供应商没有及时缴纳中标(成交)服务费,采购人、采购代理机构仅发布了中标、成交公告,而不予发出中标、成交通知书的行为,明显违反了行政法规的规定。

《政府采购法》第四十六条第一款规定,“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。”因此,签订政府采购合同的时间不应晚于中标、成交通知书发出之后的三十日。

《政府采购法》第五十条第二款规定,“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同……”因此,政府采购合同只有在继续履行将损害国家利益和社会公共利益的情况下,才允许双方当事人变更、中止或者终止合同,否则,应严格按照政府采购合同所确立的事项,依法履行当事人的权利义务。

政府采购实践中,中标、成交结果主要涉及中标、成交供应商的投标(响应)文件是否实质性响应采购文件的要求,以及中标、成交供应商投标(响应)文件的真实性问题。具体如下:

(一)中标、成交供应商所投产品没有实质性响应采购文件的要求,不符合强制性标准的或者没有取得有关的行政许可,其投标文件(响应文件)将按无效投标(无效响应)处理

无论采取何种采购方式、何种评审方法,均要求供应商的投标文件(响应文件)需要满足采购文件规定的实质性要求,即供应商所投产品应实质性响应采购文件的要求,否则,其投标文件(响应文件)应按无效投标(无效响应)处理。因此,中标、成交供应商所投产品必须实质性满足采购文件的实质性要求。

《标准化法》第二十五条规定,“不符合强制性标准的产品、服务,不得生产、销售、进口或者提供。”据此,中标、成交供应商所投产品不符合强制性标准的,其投标文件(响应文件)应按无效投标(无效响应)处理。因此,中标、成交供应商所投产品必须符合强制性标准。

根据《行政许可法》第二条的规定,行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。据此,中标、成交供应商所投产品应当取得有关行政许可而未取得的,其投标文件(响应文件)应按无效投标(无效响应)处理。因此,中标、成交供应商所投产品应当取得有关行政许可的,必须在参与有关政府采购项目前取得相应的行政许可。

根据《政府采购法》第七十七条第一款第一项和第七十七条第二款的规定,供应商提供虚假材料谋取中标、成交被查实的,其中标、成交无效,还将被追究行政责任。因此,在供应商承诺其投标(响应)文件真实的基础上,采购人、采购代理机构以及评审委员会成员无需审查其投标(响应)文件的真实性,但采购人、采购代理机构以及评审委员会成员发现供应商的投标(响应)文件明显存在虚假材料的情况下,应当依法向财政部门报告,由财政部门追究其相关的行政责任。

编后:对于上述观点,您如果有不同意见,欢迎来稿或留言讨论。采购实践中,您认为还有哪些需要特别注意的风险点,也请您来稿或留言讨论。

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